Diego Silva Forné

Sobre el proyecto de femicidio con media sanción del Senado

La violencia de género es un tema muy complejo, cuyas raíces se hallan en una serie de relaciones, conceptos y estructuras profundamente arraigados en la sociedad, que se manifiestan en distintas situaciones conflictivas, la más grave de las cuales es la muerte de la mujer por motivos de violencia de género. Resulta más claro utilizar el término de violencia machista, como se hace en España.

Actualizado: 02 de Mayo de 2017 | Por: Diego Silva Forné

Este tipo de violencia obedece a una concepción cultural estructural de carácter patriarcal que permea todos los ámbitos de la sociedad, por lo cual es de dificultoso enfrentamiento. Pero precisamente la clave para ello se encuentra en el desmontaje paulatino y en todas las esferas de la cultura patriarcal, como mecanismo de fondo para enfrentar la violencia de género. Y esa cultura patriarcal en estos casos se manifiesta en el ejercicio de una relación desigual de poder en base al género, relación de desigualdad fáctica y no de derecho que padece la mujer.

En tal sentido, se advierte que los artículos aprobados por el Senado no tienen en cuenta que la fundamentación de las nuevas agravantes proyectadas para el delito de homicidio tendría que ser el dar respuesta a la más grave situación de violencia de género. Y ello tiene que trasuntarse en que la conducta refleje el ejercicio de una relación desigual de poder en base al género.

En tal sentido, lleva razón Patricia Laurenzo, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Málaga: el argumento más convincente para la tipificación del femicidio tiene que ver con que a diferencia del homicidio común, en la muerte violenta de mujeres por razón de género, a la víctima se le quita la vida por roles asociados a su género, en el marco de relaciones de poder entre los sexos construidas de forma inequitativa que crean desigualdad y subordinación, características de la estructura patriarcal de la sociedad, y esa discriminación estructural hace que en estas muertes no solamente se lesiona la vida de la mujer sino también su dignidad.

Y dado que la decisión legislativa se orienta hacia la formulación de agravantes especiales del delito de homicidio para la muerte resultante del ejercicio de violencia machista, debe quedar claro que de ello se trata, para evitar las reiteradas críticas de que ha sido objeto este tipo de formulación delictiva, entre ellas y la más resonante, la violación al Principio de Igualdad.

Acerca de la agravante del homicidio, por motivos discriminatorios

Este supuesto tiene larga aplicación en el derecho comparado; se trata de delitos de odio (hate crimes), donde su principal característica es que las víctimas sean fungibles, esto es, al autor no le importa su individualidad concreta: así por ejemplo, la muerte de personas musulmanas o afrodescendientes a manos de grupos neonazis. Si bien estas conductas en nuestro derecho ya pueden considerarse incluidas en la agravante muy especial del impulso de brutal ferocidad (art. 312, num. 1º), por consideraciones político criminales así como para zanjar discusiones doctrinarias o jurisprudenciales en cuanto al encuadramiento de la conducta, no habría mayores objeciones a su incorporación como numeral 7º del artículo 312 del Código Penal.

Acerca de la agravante denominada “femicidio”

Aquí entonces encontramos una grave confusión del proyecto, pues ha estructurado el femicidio como si fuese un delito de odio; en tanto en el femicidio la muerte se da en base a una relación concreta entre dos personas que se conocen, en el delito de odio como acaba de verse, hay un ataque contra una categoría de personas sin que se tenga en cuenta el individuo en concreto hacia el cual se dirige la conducta homicida.

Por ende, es un error fundar esta agravante muy especial en “la condición de tal” de la mujer, pues ello la haría inaplicable en todos y cada uno de los homicidios resultado de violencia machista. En todos estos casos, el autor conoce a la víctima y no le da muerte por su género sino en función del ejercicio de una relación desigual de poder en base al género, de que son parte esas personas en concreto.

Es que no pueden trasladarse al Derecho, automáticamente, las elaboraciones conceptuales provenientes de otras disciplinas, sino que tienen que encuadrarse en los conceptos propios de lo jurídico. De allí el error en la traslación de una noción de corte sociológico, distorsiva de la lógica de una disposición jurídica.

La referencia a “motivos de odio, desprecio o menosprecio” resulta equívoca, en tanto muchas veces el ejecutor de la violencia machista se justifica en que la quería, en que ella sería de él o de nadie. Este punto y sus dificultades han sido destacados ante la Comisión de Constitución y Legislación del Senado por la Prof. Alicia Castro.

Esa concepción objetal de la mujer, considerada como propiedad del hombre, como individualidad sometida absolutamente al varón, es una de las más claras manifestaciones de violencia machista. ¿Dónde estarían demostrados los motivos de odio, desprecio o menosprecio si tras la ejecución, las pericias judiciales concluyen en que el matador la adoraba, la quería con locura? Habrá evidentemente desprecio o menosprecio hacia la mujer al tratarla como un objeto de su propiedad y entonces encontraría justificación la imputación de la muerte como resultado de violencia de género, pero no estarán presentes los motivos de odio, desprecio o menosprecio a que hace referencia el proyecto. Y recordemos que si la figura delictiva reclama la presencia de un particular elemento subjetivo en la psiquis del agente, éste debe estar presente para poder efectuar la imputación. A este tema se refirió particularmente también la Prof. Laurenzo en su visita reciente a Uruguay.

El femicidio no es un delito de odio; en él se culmina el ejercicio de violencia machista respecto de una mujer determinada, dándole muerte, en general tras una serie de conductas de sojuzgamiento, agresión y sometimiento. El primer inciso previsto para el numeral 8º que se agrega al art. 312 del Código Penal, haría inaplicable a los femicidios esta previsión proyectada. Debería sustituirse la caracterización de la conducta como delito de odio y sustituirla por una redacción donde quede claro que la muerte es resultado del ejercicio de violencia de género.

Sobre el parenticidio

Contemporáneamente la legislación comparada y la doctrina han cuestionado la agravación del homicidio por parentesco, en tanto concepto de origen patriarcal que presupone un determinado modelo familiar ideal a “tutelar”, que puede de hecho muchas veces no coincidir con las diversas situaciones que ocurren en la realidad, donde el vínculo familiar o de pareja no necesariamente implica afecto y respeto, sino algunas veces todo lo contrario, constituyéndose en ámbito privilegiado para el sojuzgamiento y la vejación. En efecto, la agravante por parenticidio encuentra su sustento teórico en la tutela patriarcal de la institución matrimonial, conforme cánones del siglo XIX.

Tan es así que en algunos ordenamientos jurídicos como el español, ha sido derogado el parenticidio desde 1995 y el vínculo parental o conyugal es una circunstancia del delito mixta, esto es, que conforme el caso en concreto de que se trate, podrá agravar o atenuar el delito.

Por el contrario, se advierte que la agravante proyectada en el proyecto aprobado por el Senado, ignora las situaciones donde tras un largo período de violencia machista y vejaciones a la mujer y los hijos de la pareja o de ésta, en el contexto de uno de los episodios de violencia la mujer o uno de sus hijos termina dando muerte al agresor, sin que se reúnan todos los requisitos de la legítima defensa. Y la mujer victima de violencia de género reiterada durante años o su hija/o, termina siendo condenada/o por homicidio especialmente agravado por parenticidio.

Por otra parte, no tiene sentido imputar la agravante especial a personas que dejaron de verse o de tratarse hace décadas (imagínese, padre e hijo que no se ven hace veinte años), o que no las une ningún lazo o vínculo. De lo contrario, se está castigando no por el hecho cometido, sino por la representación legislativa (de carácter moral o religioso) de cómo debería ser el vínculo o relacionamiento entre esas personas, lo cual vulnera palmariamente el principio de culpabilidad.

En relación al articulado proyectado para esta agravante, cabe señalar: 1. No se acota temporalmente la inclusión del ex cónyuge ni del ex concubino o concubina. 2. El fundamento de la agravante especial debería estar dado por el hecho en sí mismo de que víctima y victimario hubieran tenido una relación: esa relación actual o anterior tiene que ser el núcleo y fundamento de la resolución criminal. Sin embargo, nada de ello se desprende de la redacción propuesta, pudiendo dar lugar a incriminaciones absurdas: así, sería incriminable esta agravante proyectada, por ejemplo, si alguien diere muerte a la víctima quince años después de que hubiera mantenido una relación y sin que dicha circunstancia haya incidido en modo alguno en la decisión del agente relativa a la comisión del hecho. Obviamente, esto nada tiene que ver con la finalidad que persigue la agravación, que es enfrentar la violencia de género. 3. Debe precisarse el concepto de “relación de afectividad e intimidad”; esta redacción es tan amplia que comprende desde el vínculo que se genera entre compañeros y compañeras de trabajo, hasta los lazos de amistad o de vecindad. Deben llamarse las cosas por su nombre, y acotar este concepto a un vínculo de carácter sexual. Ello no implica que la relación pasada haya involucrado genitalidad (lo que será el supuesto quizás mayoritario), pero el contenido sexual del vínculo o relación es una forma de acotar el precepto, que deviene imprescindible. De lo contrario, una muerte entre compañeras o compañeros de trabajo motivada por ejemplo, en desavenencias por ascensos o incrementos salariales, podría dar lugar a esta incriminación, lo que resultaría absurdo.

Sobre la agravante de que el homicidio se cometa en presencia de menores

En el marco en que surge el proyecto, esta agravante tenía por objeto atender al supuesto de violencia machista donde para intensificar el perjuicio contra la víctima, el varón le da muerte a la mujer delante de sus hijos menores de edad. Pareciera sin embargo que a lo largo del tratamiento parlamentario esta agravante se hubiera autonomizado y ahora persigue un agravamiento punitivo que nada tiene que ver con la violencia de género.

En efecto, puede dar lugar en numerosas situaciones a resultados absurdos. Imagínese un enfrentamiento entre jóvenes a la salida de un local bailable, donde hubiere alguno o algunos de ellos de 17 años de edad presenciando una situación de violencia que culmina con la muerte de alguno de los jóvenes ocasionada por uno de ellos de 18 años; o un conflicto violento en una plaza donde acostumbran liceales ir a fumar, que termina con una muerte; o un enfrentamiento entre profesores de educación física a la salida de un club deportivo por motivos personales.

La mistificación de la ley

Debe evitarse mistificar la utilización de la herramienta legislativa, dando la imagen a la población de que basta con aprobar una ley sobre un tema conflictivo para que éste desaparezca o se vea paliado. Por el contrario, en temas como el que nos ocupa, en que se trata de enfrentar concepciones profundamente arraigadas en la cultura y en las estructuras sociales, solamente la paulatina y progresiva desarticulación del patriarcado y su influencia en todos los órdenes de la vida social podrá tener los efectos deseados, a través de la enseñanza, las buenas prácticas, la prevención, el avance en igualdad efectiva y derechos.

Esperar de la herramienta penal -que siempre llega tarde- cambios respecto de la violencia de género hoy enraizada en diversos ámbitos de la sociedad uruguaya, solamente puede generar frustración y descreimiento hacia la labor del Estado.

El “Estado penal” o las políticas reactivas

Las políticas penales improvisadas de carácter reactivo frente a emergentes puntuales, en general con importante cobertura mediática, se han demostrado inútiles y distorsivas de la sistemática y la dosimetría penal.

Resulta claro que no se puede legislar penalmente con apresuramiento y bajo la presión de problemas coyunturales; como señalara Adela RETA recordando el proceso legislativo que culminara con la sanción de la Ley Nº 14.068, de Seguridad del Estado: “Existe ya una larga experiencia que demuestra los inconvenientes de modificaciones legislativas, sobre todo en materia codificada, dominadas por la inmediatez de los hechos que las determinan. Generalmente, en esos casos, se trabaja con una inconveniente celeridad y bajo el impacto emocional de la vivencia directa de hechos que afectan a los propios autores de las modificaciones. En esas condiciones se pierde objetividad y se sobrevaloran factores que, superada la crisis, aparecen en su verdadera dimensión”.

Así como la obsesión securitaria no tiene fin y en definitiva alimenta una ilusión inalcanzable, el punitivismo -correlato de la anterior- tampoco lo tiene, dado que siempre toda medida termina pareciendo insuficiente y habilita el reclamo de mayor represión, con lo que esta lógica inacabable -en tanto parte de premisas erróneas, de imposible cumplimiento- en su progresión culmina poniendo en cuestión el propio Estado de Derecho.

En tal sentido, que hoy el apoderamiento de una colmena mediante la ruptura de un candado (delito de abigeato) tenga una pena más grave que la del homicidio intencional, debería ser motivo de grave preocupación y profunda reflexión para toda la clase política uruguaya.

 

Diego SIlva Forné es profesor de derecho penal de la Facultad de Derecho, director de la Revista de Derecho Penal, investigador principal del Grupo de estudios en política criminal de la Comisión Sectorial de Investigación Científica de la UdelaR y doctor en Ciencias Sociales y Jurídicas por la Universidad de Cádiz.



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